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“康美案”將中國(guó)式獨(dú)立董事的獨(dú)立性（獨(dú)）,、專業(yè)性（懂）、責(zé)任感（公）這三大問(wèn)題,，戲劇性地呈現(xiàn)在公眾面前,。

中國(guó)的獨(dú)立董事制度，與歐美外部董事,、非執(zhí)行董事相類似又有區(qū)別,。在缺乏完備、科學(xué)市場(chǎng)機(jī)制基礎(chǔ)和成熟,、誠(chéng)信商業(yè)倫理下的中國(guó)特色獨(dú)立董事,，很容易淪為充當(dāng)著兩種“四不象”尷尬角色的“花瓶”：一是政府監(jiān)管機(jī)關(guān)的“擋箭牌”或“替罪羊”；二是“漂白”上市公司董事會(huì)（甚至控股股東）意志的“橡皮圖章”,。

首先表明基本觀點(diǎn)：獨(dú)立董事就得會(huì)做“惡人”，敢擔(dān)當(dāng),。在大股東利益,、中小股東利益、管理層利益,、職工利益,、公司利益的平衡中，獨(dú)立董事要堅(jiān)定地維護(hù)公司利益,、中小股東利益,。甚至，在公司利益可能與中小股東利益發(fā)生沖突的情況下,，也要將中小股東利益放在首位——因?yàn)楠?dú)立董事最核心的職能,，是平衡大股東和公司管理層的強(qiáng)勢(shì)力量，保護(hù)中小股東利益,。

筆者長(zhǎng)期致力于公司問(wèn)題的研究與實(shí)踐,，亦曾兼任上市公司外部董事、獨(dú)立董事,，希望此番獨(dú)董的“天價(jià)學(xué)費(fèi)”之后,，中國(guó)獨(dú)立董事制度可以從以下三個(gè)大的方面得以完善和進(jìn)步。

如何選任獨(dú)立董事

什么樣的人能夠擔(dān)任獨(dú)立董事,？上市公司通過(guò)何種程序與標(biāo)準(zhǔn)選任董事,？候選人如何選擇擔(dān)任獨(dú)立董事？這是首先需要考慮的問(wèn)題,。

從“康美案”以及完善獨(dú)董制度的角度觀察,，獨(dú)董候選者的范圍亦當(dāng)有所取舍：中國(guó)式獨(dú)董基本從專家學(xué)者、高校教授,、研究人員,、退休政府官員,、會(huì)計(jì)師和律師當(dāng)中產(chǎn)生。2013年《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在企業(yè)兼職（任職）問(wèn)題的意見(jiàn)》出臺(tái)后,，退休官員不得在企業(yè)兼職,，相對(duì)單純而弱勢(shì)的高校兼職獨(dú)董占比進(jìn)一步加大。

此番康美藥業(yè)涉案的五位獨(dú)立董事,，便有四位出自高校教授（副教授）,。所以，基礎(chǔ)性的問(wèn)題便是獨(dú)董候選人范圍的結(jié)構(gòu)當(dāng)有所調(diào)整,，有所取舍,。除卻專業(yè)知識(shí)，獨(dú)董還需要豐富的人生閱歷與智慧,，以及處理企業(yè)矛盾的能力,。

雖然獨(dú)立董事的本質(zhì)職責(zé)是保護(hù)中小股東利益，但上市公司控股股東或是實(shí)際當(dāng)家人總會(huì)本能地選擇支持自己,，“聽(tīng)話”或是相對(duì)容易控制不會(huì)“挑事”的候選人,。

現(xiàn)行的獨(dú)董的提名選任制度中，獨(dú)董提名權(quán)主要是掌握在董事會(huì),、監(jiān)事會(huì)以及單獨(dú)或合并持有公司己發(fā)行股份1%以上的股東手上,。維護(hù)中小股東利益的獨(dú)董，不由中小股東提名,，現(xiàn)有股東大會(huì)選舉產(chǎn)生董事的方式,，無(wú)法產(chǎn)生可充分代表股東利益的董事。對(duì)比歐美國(guó)家,，有獨(dú)立董事管理委員會(huì),，上市公司從獨(dú)董行業(yè)協(xié)會(huì)成員中隨機(jī)選任獨(dú)董。

對(duì)于獨(dú)立董事候選人來(lái)說(shuō),，需要對(duì)公司尤其控股股東,、董事會(huì)成員有深入了解，更重要的是希望要有一個(gè)受到尊重的定位與氛圍,，這樣才能享受獨(dú)董或是外部董事應(yīng)有的地位,，發(fā)揮獨(dú)董或外部董事應(yīng)有的作用。與公司高層是否有足夠互信,？是否能得到足夠尊重,？公司治理是否規(guī)范？對(duì)公司情況及行業(yè)發(fā)展情況是否了解,？報(bào)酬與付出勞動(dòng),、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是否相匹配？

出任獨(dú)立董事,，想清楚了再行選擇,，而非僅僅將擔(dān)任獨(dú)董視作某種社會(huì)榮譽(yù)甚至兼職掙外快的門道,，這樣自身的心態(tài)便會(huì)從容得多。

既“獨(dú)立”又“懂事”的制度保障

怎樣從制度上保障獨(dú)立董事履職的獨(dú)立性,？首先,，要保證選任的獨(dú)立與尊嚴(yán)，擺脫由大股東或董事會(huì)去直接選任,；要保證薪酬的獨(dú)立與尊嚴(yán),，擺脫上市公司直接向獨(dú)董支付報(bào)酬。

可以參照美國(guó)的全國(guó)公司董事協(xié)會(huì)的模式,，在證監(jiān)會(huì)指導(dǎo)下設(shè)立全國(guó)獨(dú)立董事協(xié)會(huì),、委員會(huì)或事務(wù)所，像聘請(qǐng)律師做法律顧問(wèn)那樣的程序去聘任,?？傊幸粋€(gè)獨(dú)立董事的人才市場(chǎng),，在現(xiàn)有規(guī)矩基礎(chǔ)上建立注冊(cè)獨(dú)立董事制度,。獨(dú)立董事的津貼，可以在任職開(kāi)始前由上市公司支付給相應(yīng)機(jī)構(gòu),，如前面提過(guò)的獨(dú)董委員會(huì),、協(xié)會(huì)或事務(wù)所,，再由該機(jī)構(gòu)向獨(dú)董個(gè)人支付費(fèi)用,。這樣的支付方式既獨(dú)立，且尊嚴(yán),。

獨(dú)立董事的職務(wù),、任期以及經(jīng)費(fèi)必須有保障。獨(dú)立董事任期內(nèi)非因失職,、瀆職并經(jīng)代表公司中小股東的機(jī)構(gòu)向股東大會(huì)提起,，不得免職。這樣的規(guī)定,，是通過(guò)保障獨(dú)立董事的任期,，以減弱獨(dú)董對(duì)大股東的依附程度，增強(qiáng)獨(dú)立董事乃至整個(gè)董事會(huì)的獨(dú)立性,。

必須要有配套的規(guī)章制度保障獨(dú)立董事履責(zé),。上市公司理應(yīng)建立有效的規(guī)章制度，以保障獨(dú)立董事具備足夠的權(quán)威和權(quán)利,，協(xié)調(diào)好獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)之間的關(guān)系,，為獨(dú)董履行職責(zé)提供制度化、可執(zhí)行,、可問(wèn)責(zé)的制度保護(hù),。

應(yīng)賦予獨(dú)立董事足夠的履職權(quán)利,。至少應(yīng)當(dāng)包括：要求企業(yè)充分信息披露的權(quán)力、要求其他董事在決策過(guò)程中遵守各項(xiàng)法規(guī)的權(quán)力,、特別否決權(quán),、要求企業(yè)設(shè)立程序或者由獨(dú)立董事自行制定程序的權(quán)利、特別申明權(quán)等基本權(quán)利,。

除上述基本權(quán)利還建議拓展的權(quán)利包括：對(duì)董事會(huì)及其成員和經(jīng)營(yíng)管理層及其成員進(jìn)行監(jiān)督,，并且要以適當(dāng)?shù)姆绞桨l(fā)表評(píng)價(jià)結(jié)果的監(jiān)督權(quán)；對(duì)公司財(cái)務(wù)報(bào)表,、關(guān)聯(lián)交易和分紅派息方案進(jìn)行全面審查的審核權(quán),，確保公司在這些方面的行為符合法律和法規(guī)的要求，并且符合公司的整體利益和全體股東的利益,。

據(jù)報(bào)道,，某省50家上市公司的獨(dú)立董事，多是從事教學(xué)的學(xué)者們居多,，具有明顯的理論優(yōu)勢(shì),，但實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)還是不足。相比于美國(guó)的上市公司,，他們比較歡迎其他公司的CEO,、己經(jīng)退休的CEO或任職金融機(jī)構(gòu)的人士，因?yàn)檫@兩類人士具有管理公司的經(jīng)驗(yàn),，有豐富的社會(huì)關(guān)系,，對(duì)公司的融資和市場(chǎng)的拓展有一定的指導(dǎo)意義。

我們應(yīng)該倡導(dǎo)建立獨(dú)立董事行業(yè)規(guī)范和執(zhí)業(yè)道德,，建立獨(dú)立董事行權(quán)的行業(yè)化標(biāo)準(zhǔn),。另外，建立獨(dú)立董事評(píng)估機(jī)制,，定期對(duì)獨(dú)立董事的工作業(yè)績(jī)進(jìn)行評(píng)估,，對(duì)嚴(yán)重失職的予以罰款或取消其任職資格，一旦上市公司做出處罰甚至更重的處理決定,，就會(huì)對(duì)獨(dú)立董事的聲譽(yù)以及人力資本的價(jià)值造成影響,，這在一定程度上保證了獨(dú)立董事勤勉謹(jǐn)慎、盡職盡責(zé),，更加有效地發(fā)揮其獨(dú)立董事的作用,。

此外，還要考慮到獨(dú)立董事的年齡和兼職公司數(shù),，保證獨(dú)立董事有足夠的時(shí)間和精力為公司服務(wù),，同時(shí)避免獨(dú)立董事會(huì)在同一行業(yè)的其他公司任職而造成信息泄露。一般情況下，獨(dú)立董事同時(shí)任職的上市公司數(shù)目不應(yīng)該超過(guò)兩家,，以充分保證獨(dú)立董事的時(shí)間和精力,。

獨(dú)董的操守與分寸

獨(dú)立董事應(yīng)該以盡責(zé)到位的履職，去爭(zhēng)取更好的履職條件與氛圍,。獨(dú)董要通過(guò)自身的素養(yǎng),、友好的溝通、高效的工作贏得自己在公司員工尤其高管們心目中的信任感與“分量感”,。努力為自身履職的獨(dú)立性,、尊嚴(yán)感、有效性爭(zhēng)取到前文所提列應(yīng)有的配套保障,。尤其,，是要求公司為自身履職投保相應(yīng)的責(zé)任險(xiǎn)——這種保險(xiǎn)不能對(duì)抗法院判決或行政罰決，但還是可以有效的減輕獨(dú)立董事的民事賠償風(fēng)險(xiǎn),。

公共表達(dá)當(dāng)有“分寸”,，恪守獨(dú)立董事的職業(yè)操守。獨(dú)立董事的公開(kāi)表達(dá)理當(dāng)審慎,，尤其不得違背其在董事會(huì)中的表決意見(jiàn),，不得言論不當(dāng)影響公司形象、損害公司利益,。

公司內(nèi)部審慎表達(dá)意見(jiàn),，注重自我保護(hù)?！蹲C券法》（2014）的第六十九條規(guī)定,。根據(jù)該規(guī)定，就上市公司“虛假記載,、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏問(wèn)題”,，董事“應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人,、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,，但是能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外?！贝朔得浪帢I(yè)五位獨(dú)董無(wú)論向證監(jiān)會(huì)還是法院,，都強(qiáng)調(diào)了自身履職的無(wú)過(guò)錯(cuò)，但卻沒(méi)有相應(yīng)證據(jù)佐證,。

獨(dú)立董事原則上無(wú)權(quán)“回避表決”,，更不可為推卸責(zé)任凡事均投反對(duì)票。獨(dú)立董事原則上不應(yīng)與公司及其股東出現(xiàn)利益關(guān)聯(lián),，或以其他方式從公司及其股東變相獲取利益,，否則即喪失其法律地位與履職行為的“獨(dú)立性”。所以,，獨(dú)立董事原則上似不應(yīng)具備可以回避或棄權(quán)的情況,。

理論上來(lái)說(shuō),，對(duì)重要議案都投反對(duì)票，顯然是可以因此免責(zé)的,。只是,，這樣做符合獨(dú)立董事應(yīng)有的職業(yè)操守么？這樣的獨(dú)立董事還有存在的價(jià)值,、能夠得到應(yīng)有的尊重與信任,、能在公司待得住么？（財(cái)富中文網(wǎng)）

作者呂良彪為財(cái)富中文網(wǎng)專欄作家,，大成律師事務(wù)所律師,、高級(jí)合伙人，著有《控制公司——基業(yè)長(zhǎng)青的大商之道》

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編輯：王坤祚