HK證監(jiān)：虛擬交易是“少設(shè)限”還是“高門(mén)檻”？

2023年2月20日，香港證監(jiān)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“SFC”）就監(jiān)管虛擬資產(chǎn)交易平臺(tái)的建議,，發(fā)布了《有關(guān)適用于獲證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會(huì)發(fā)牌的虛擬資產(chǎn)交易平臺(tái)營(yíng)運(yùn)者的建議監(jiān)管規(guī)定的咨詢文件》（以下簡(jiǎn)稱《咨詢文件》）。此次《咨詢文件》所為何來(lái),？通俗來(lái)講，其實(shí)就是作為監(jiān)管主體的SFC目前已經(jīng)對(duì)虛擬資產(chǎn)交易監(jiān)管有了一些成熟可行的想法,，但由于虛擬資產(chǎn)自身具有的新穎性,、技術(shù)性和有別于其他傳統(tǒng)金融產(chǎn)品的特性，又使得SFC不太確定這套尚處于idea階段的監(jiān)管手段（1）是否切實(shí)可行,？以及（2）是否能在保障香港金融穩(wěn)定的前提下,，促進(jìn)香港虛擬資產(chǎn)的發(fā)展，以奠定香港未來(lái)50年的持續(xù)輝煌,。

因此，SFC提前將未來(lái)可能的一系列監(jiān)管措施公之于眾,，被監(jiān)管或不被監(jiān)管的,、利益相關(guān)或不相關(guān)的意見(jiàn)一律笑納，只為最后落地的,，是最適合香港,、最能促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的好政策。

一,、此次公眾咨詢,，重點(diǎn)內(nèi)容有哪些？

說(shuō)實(shí)話,，颯姐團(tuán)隊(duì)對(duì)此次SFC在公眾咨詢中透露出的“干貨”很是滿意,，作為中國(guó)為數(shù)不多的，有著悠久歷史和成熟資本市場(chǎng)的地區(qū),，香港一貫本著“創(chuàng)新的前提是穩(wěn)定”的監(jiān)管思路,，對(duì)金融領(lǐng)域?qū)嵤?qiáng)監(jiān)管措施。（特別是在2019年后,，香港為了成為亞太地區(qū)第一個(gè)通過(guò)FATF“成員互評(píng)估報(bào)告”的司法管轄區(qū),，在金融監(jiān)管領(lǐng)域重拳出擊并持續(xù)至今時(shí)今日）。

但是，此次SFC卻在公眾咨詢中,，直接拿出可行,、可信、可預(yù)期,、顆粒度夠細(xì)的監(jiān)管措施,，一方面展示了香港允許虛擬資產(chǎn)自由交易、平臺(tái)合規(guī)運(yùn)營(yíng)的氣魄,；另一方面又把姿態(tài)放低,，本著商量的態(tài)度虛心聽(tīng)取行業(yè)聲音，實(shí)屬對(duì)虛擬資產(chǎn)行業(yè)釋放了最大的誠(chéng)意和善意,，在FTX暴雷的壓力下,，履行了自己在2022年末發(fā)布的《有關(guān)香港虛擬資產(chǎn)發(fā)展的政策宣言》（簡(jiǎn)稱《香港宣言》）。

進(jìn)入正題,，此次公眾咨詢主要是為了討論：是否應(yīng)準(zhǔn)許持牌平臺(tái)營(yíng)運(yùn)者向零售投資者（俗稱“散戶”）提供服務(wù),？如準(zhǔn)許，除了在公眾咨詢文件中所建議的一系列投資者保障措施外,，還應(yīng)實(shí)行哪些措施,？帶著這兩個(gè)咨詢問(wèn)題，SFC詳盡的與公眾探討了自己現(xiàn)有的對(duì)策與措施,，包括：保障持牌交易平臺(tái)上的虛擬資產(chǎn)的合規(guī)可信,、建立交易平臺(tái)保險(xiǎn)或用戶補(bǔ)償機(jī)制、虛擬資產(chǎn)衍生金融產(chǎn)品的合規(guī)交易,、持牌審核加速,，以及非常重要的，在《打擊洗錢(qián)條例》正式實(shí)施后,，虛擬資產(chǎn)服務(wù)提供者的過(guò)渡性安排及清退措施,，干貨滿滿令人欣慰。

下面,，颯姐團(tuán)隊(duì)就一一為大家從法律角度,，詳解SFC這一連串“大招”可能產(chǎn)生的實(shí)際影響。

二,、針對(duì)虛擬資產(chǎn)交易平臺(tái)：新增義務(wù),、持牌審查調(diào)整及清退

首先，明確一點(diǎn),，在此次公眾咨詢中SFC已經(jīng)明確表示了監(jiān)管傾向,，在《咨詢文件》第Ⅲ部分的問(wèn)題3中，SFC明確表示“如證監(jiān)會(huì)有意允許零售投資者使用持牌虛擬資產(chǎn)交易平臺(tái),，你認(rèn)為……”,。那么作為主角的持牌交易平臺(tái),，在此次公眾咨詢中受到了最多的關(guān)注。

01 平臺(tái)新增大量合規(guī)義務(wù),，需負(fù)責(zé)審核第三方虛擬資產(chǎn)是否合規(guī)

雖然目前坊間傳言香港持牌虛擬資產(chǎn)交易平臺(tái)僅被SFC允許與“散戶”進(jìn)行大宗比特幣,、以太坊的交易，但僅僅兩個(gè)虛擬幣種顯然不能滿足市場(chǎng)需求,，為長(zhǎng)久計(jì),，必然要有更多種類的虛擬資產(chǎn)“入局”。但是,，SFC本身是一個(gè)較為傳統(tǒng)的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu),，大部分工作人員都不是技術(shù)出身，那么如何準(zhǔn)確高效的判斷除比特幣,、以太坊意外的虛擬資產(chǎn)是否靠譜合規(guī),？是否可信可投資？以及是否可以進(jìn)入持牌交易機(jī)構(gòu),，并允許風(fēng)險(xiǎn)耐受力更差的“散戶”進(jìn)行交易,？

SFC明白，要讓專業(yè)的人做專業(yè)的事,，與其讓自家一群非技術(shù)人員如傳統(tǒng)金融監(jiān)管一般對(duì)多如牛毛的虛擬資產(chǎn)一一審查,，不如把這活交給專業(yè)人士——持牌虛擬資產(chǎn)交易平臺(tái)來(lái)做。因此,，持牌虛擬資產(chǎn)交易平臺(tái)基本上可以說(shuō)在之前已經(jīng)確定的各項(xiàng)合規(guī)義務(wù)（穩(wěn)妥保管資產(chǎn),、KYC、反洗錢(qián)反恐怖主義融資,、利益沖突管理,、預(yù)防市場(chǎng)操縱及違規(guī)活動(dòng)、會(huì)計(jì)及審計(jì),、風(fēng)險(xiǎn)管理）中，又增加了一項(xiàng)：鑒別并管理第三方入場(chǎng)交易的虛擬資產(chǎn)義務(wù),。

簡(jiǎn)言之,， 證監(jiān)會(huì)希望持牌虛擬資產(chǎn)平臺(tái)營(yíng)運(yùn)者，對(duì)于證券金融化的第三方虛擬資產(chǎn),，平臺(tái)在納入其之前,，必須對(duì)該虛擬資產(chǎn)進(jìn)行合理的盡職審查，以確保它們符合納入的一般性準(zhǔn)則,。如果由于平臺(tái)未履行前述合理的盡職調(diào)查義務(wù)或履行義務(wù)不完全,，將會(huì)對(duì)因此出現(xiàn)的損失負(fù)有最終責(zé)任。這還不算完,，持牌平臺(tái)營(yíng)運(yùn)者在允許第三方證券金融型虛擬資產(chǎn)入局交易后,，還要持續(xù)地監(jiān)察該虛擬資產(chǎn),，確保它們持續(xù)合規(guī)。

另外,，對(duì)于此前監(jiān)管態(tài)度不明,、監(jiān)管規(guī)則模糊的非金融證券型虛擬資產(chǎn)（例如作為純粹數(shù)學(xué)藝術(shù)品的NFT），證監(jiān)會(huì)要求平臺(tái)出具兩項(xiàng)文件才能被納入交易：（1）由平臺(tái)自己或有資格的第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)出具的智能合約審查報(bào)告,，證明其智能合約不存在可被利用的缺陷和漏洞,；（2）律師的法律意見(jiàn)書(shū)，證明其合規(guī)性,。才能被納入并允許與專業(yè)投資者或“散戶”交易,。

另外，SFC為平臺(tái)設(shè)立了與傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管類似的信息披露義務(wù),，具體披露義務(wù)可以參考SFC此前發(fā)布的《虛擬資產(chǎn)交易平臺(tái)指引》第9.28段,。

02 持牌審查大加速：引入外部專家評(píng)估

一直以來(lái)，相比其他金融牌照的申請(qǐng),，虛擬資產(chǎn)交易平臺(tái)的牌照審核是非常非常慢的,，現(xiàn)有的兩個(gè)持牌平臺(tái)基本上都等了快兩年時(shí)間才成功拿下牌照，時(shí)間成本讓大部分虛擬資產(chǎn)從業(yè)者望而卻步,，這主要是由于審核工作量大,、監(jiān)管措施不明確、證監(jiān)會(huì)人手不足等原因造成的?，F(xiàn)在,，證監(jiān)會(huì)為了簡(jiǎn)化申請(qǐng)程序，大大提高發(fā)牌速度,，將引入外部專家評(píng)估制度,，此后SFC不欲再直接審查原始資料。

注意,，申請(qǐng)持牌的平臺(tái)需要在兩個(gè)階段向證監(jiān)會(huì)提交兩份專家評(píng)估報(bào)告：（1）提交牌照申請(qǐng)之時(shí)（第一階段報(bào)告）,；（2）獲證監(jiān)會(huì)原則上批準(zhǔn)之后（第二階段報(bào)告）。

第一階段專家報(bào)告包括（1）虛擬資產(chǎn)交易平臺(tái)建議的架構(gòu),、管治,、運(yùn)作、系統(tǒng)及監(jiān)控措施的設(shè)計(jì)效能,，人事編制,、納入代幣評(píng)估機(jī)制；（2）保管虛擬資產(chǎn)（3）KYC,、反洗錢(qián)反恐怖主義融資（4）市場(chǎng)監(jiān)察,、風(fēng)險(xiǎn)管理及網(wǎng)絡(luò)保安等。

第二階段專家報(bào)告則是評(píng)估平臺(tái)政策,、程序和系統(tǒng)安全,、監(jiān)控措施的實(shí)施安排以及實(shí)際采納成效,。至于適格的專家標(biāo)準(zhǔn)，還有待SFC的進(jìn)一步明確,。

03 不欲持牌的平臺(tái),，如何清退？

根據(jù)SFC規(guī)定,，只要是在香港經(jīng)營(yíng)虛擬資產(chǎn)平臺(tái)或面向香港居民經(jīng)營(yíng)的虛擬資產(chǎn)平臺(tái),，無(wú)論是否為金融證券化的虛擬資產(chǎn)都必須持牌，不欲持牌的需有序清退,。

原有的在香港的虛擬資產(chǎn)交易平臺(tái),，如無(wú)意申領(lǐng)牌照，需要以有序方式結(jié)束其于香港的業(yè)務(wù),，最后期限為2024年5月31日,，需要在該日期前完成清退。否則將違反香港《打擊洗錢(qián)條例》下的虛擬資產(chǎn)服務(wù)提供者制度,，SFC屆時(shí)將重拳出擊,。如果不是香港原有的虛擬資產(chǎn)交易平臺(tái)，但面向香港居民展業(yè)也必須持牌,，否則將會(huì)面臨與上述香港土著平臺(tái)的同等待遇,，視情節(jié)而定還有可能涉嫌犯罪。

當(dāng)然,，SFC并不是要求所有人都必須在今年6月完成持牌,，只要滿足一定條件，即使還未被批給牌照,，也可以被“視為”持牌平臺(tái),，具體內(nèi)容較多，颯姐團(tuán)隊(duì)暫不展開(kāi)詳述,。

三,、NFT及其他虛擬資產(chǎn)何去何從？雙重發(fā)牌是答案

在此次《咨詢文件》尚未發(fā)布前,，由于對(duì)非金融證券類虛擬資產(chǎn)監(jiān)管規(guī)則的模糊,，以及SFC自己也不欲對(duì)非金融證券類的虛擬資產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)管（主要是有心無(wú)力），作為純數(shù)字藝術(shù)品的NFT及其他弱金融屬性或無(wú)金融屬性的虛擬資產(chǎn)并未被納入SFC的持牌監(jiān)管體系中,，換言之，似乎無(wú)需強(qiáng)制持牌,。

但是,，如今情況出現(xiàn)了變化，在《打擊洗錢(qián)條例》出臺(tái)后,，為了統(tǒng)一監(jiān)管,，香港政府最終還是決定將所有虛擬資產(chǎn)的監(jiān)管職責(zé)賦予了SFC,，因此，颯姐團(tuán)隊(duì)可以給出一個(gè)確定的結(jié)論：NFT交易平臺(tái)在香港經(jīng)營(yíng)也需要持牌,。

為了解決金融證券類虛擬資產(chǎn)和非金融證券類虛擬資產(chǎn)之間具有顯著區(qū)別,，監(jiān)管措施可能存在沖突的問(wèn)題，SFC決定引入“雙重發(fā)牌”制度,。所謂“雙重發(fā)牌”,，指的是SFC將會(huì)被根據(jù)虛擬資產(chǎn)是否具有金融屬性進(jìn)行區(qū)分，批給不同許可內(nèi)容的牌照,，例如批給1號(hào)牌（允許金融證券類虛擬資產(chǎn)交易）和批給1號(hào)牌照（允許金融證券和非金融證券類虛擬資產(chǎn)交易）,。

這主要是因?yàn)镾FC已經(jīng)意識(shí)到，虛擬資產(chǎn)的性質(zhì)和特點(diǎn)可能隨時(shí)間而改變,，某一虛擬資產(chǎn)的分類可能會(huì)由非金融證券型變?yōu)榻鹑谧C券型代幣（反之亦然,，很是復(fù)雜，所以當(dāng)時(shí)才不想管）,。為了該種動(dòng)態(tài)變化的可能性,，SFC暫定采取“雙重發(fā)牌”制度，以供此后虛擬資產(chǎn)的動(dòng)態(tài)調(diào)整,。當(dāng)然,，在申請(qǐng)第二套牌時(shí)，如果已經(jīng)是持牌（或正在申牌）的平臺(tái),，在程序上將會(huì)有一定的簡(jiǎn)化優(yōu)惠措施,，畢竟SFC的目的并不是為了為難大家或拖延審批時(shí)間。

四,、中國(guó)大陸公民是否可在香港交易虛擬幣,？

眾所周知，中國(guó)大陸在2021年十部委發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》（簡(jiǎn)稱“9.24通知”）后,，虛擬幣交易及相關(guān)金融業(yè)務(wù)就被徹底清退出中國(guó)大陸地區(qū),，但是實(shí)際上我國(guó)并沒(méi)有禁止公民個(gè)人合法持有虛擬貨幣。那么,，我們是否可以在香港建立完畢整套虛擬資產(chǎn)監(jiān)管體系后,，將自己手上合法持有的虛擬幣在香港交易掉呢？

實(shí)際上,，這是一個(gè)眾多大陸公民非常關(guān)心的問(wèn)題,，但遺憾的是，在本次公眾咨詢的文件中,，SFC并沒(méi)有提及該問(wèn)題（似乎是刻意回避了）,，這主要是因?yàn)椋愀圩鳛槲覈?guó)的特別行政區(qū),，除非獲得批準(zhǔn)或憲法豁免（例如在香港《基本法》中規(guī)定了中國(guó)大陸地區(qū)部分基本法律不在香港地區(qū)生效）在立法和政策的制定上,，原則上不應(yīng)與中國(guó)大陸地區(qū)的法律或政策相違背或抵觸,。

如果香港允許中國(guó)大陸公民在香港地區(qū)交易虛擬貨幣，則很可能使得9.24通知成為一紙廢文,。因此,，在這個(gè)問(wèn)題上，颯姐團(tuán)隊(duì)難以做出判斷和評(píng)價(jià),，還需要更多的時(shí)間來(lái)觀察,。